L’article L 1221-26 du Code du travail impose le respect d'un préavis en cas de rupture d'une période d'essai, tant pour l’employeur que pour le salarié.

Le délai de prévenance à respecter par l’employeur ne peut être inférieur à :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
  • 2 semaines après un mois de présence ;
  • un mois après 3 mois de présence.

Par ailleurs, l’article L 1221-25 prévoit que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Eu égard au caractère assez récent de cet article né de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, la question se posait de connaître la sanction en cas de non-respect de ce préavis légal.

  • Fallait-il retenir que le contrat s’était poursuivi de sorte que la rupture s’analysait en un licenciement abusif?

Non répond la Cour de cassation.

Toutefois, elle ne se prononce pas sur les conséquences indemnitaires du non-respect du préavis.

A ce jour, les juges du fond retiennent des solutions différentes :

  • Pour certains, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué.
  • D’autres ont jugé que ce non-respect s’indemnisait par le versement au salarié à des dommages-intérêts

La différence entre ces deux solutions est importante puisque l’indemnité compensatrice du préavis a le caractère de salaire (donc soumise aux cotisations sociale et à l’impôt sur le revenu) ce qui n’est pas le cas des dommages et intérêts.

A noter enfin que si l’employeur ne respecte pas le délai de prévenance mais règle spontanément une indemnité compensatrice de préavis, le contrat de travail aura une durée supérieure à celle de la période d’essai, ce qui reste déroutant pour le salarié.

Cass. soc. 23 janvier 2013 n° 11-23.428